ADVOGADO CRIMINALISTA SAO PAULO. ADVOGADO CRIMINAL SP. Superior Tribunal de Justiça STJ - AgRg no HABEAS CORPUS: AgRg no HC 792627 MS 2022/0401883-2.

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AgRg no HABEAS CORPUS Nº 792627 - MS (2022/0401883-2) EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. DESPROPORCIONALIDADE. DECISÃO RECONSIDERADA PARA CONCEDER A ORDEM DE HABEAS CORPUS. DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por FLAVIO SILVA DE OLIVEIRA contra decisão de minha lavra, assim ementada (fl. 154): "HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. POSSIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RÉU REINCIDENTE, CONDENADO EM REGIME FECHADO E PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. INSUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS AO CÁRCERE. EXTENSÃO DA LIBERDADE CONCEDIDA AO CORRÉU APENADO EM REGIME ABERTO QUE TEVE A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. SITUAÇÕES DIVERSAS. ORDEM DENEGADA." Repisando os argumentos da impetração, o Agravante afirma que pode aguardar solto o final do processo porque foi condenado por crime sem violência ou grave ameaça, a pena é inferior a quatro anos, além de possuir filhos menores, mulher, pai e mãe. Aduz que não houve flagrante e que é inocente, com o direito de aguardar solto a reforma da sentença. Busca o provimento do agravo para (fl. 183): "Declarar a nulidade da decisão proferida pelo relator do habeas corpus, tendo em vista que monocraticamente ele acabou com a esperança do réu inocente". É o relatório. Decido. Consta dos autos que o Agravante teve sua prisão preventiva decretada, no dia 07/02/2022, em atendimento à representação da Autoridade Policial, pela suposta prática de furto qualificado, por existir suspeitas de que ele estaria cometendo crimes análogos em várias cidades do interior do Estado. Denunciado junto com corréus, em 08/09/2022, o Réu foi condenado pela prática do delito previsto no art. 155, § 4º, incisos II e IV, do Código Penal, à pena definitiva de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 14 (catorze) dias-multa, em regime fechado. Inconformada com a negativa do apelo em liberdade, a Defesa impetrou o writ originário, denegado em acórdão assim ementado (fl. 73): "EMENTA - HABEAS CORPUS - FURTO QUALIFICADO - PLEITO PELO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - IMPOSSIBILIDADE - MANTENÇA DOS REQUISITOS FÁTICOS E INSTRUMENTAIS DA PRISÃO CAUTELAR - PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA - GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA - ORDEM DENEGADA. I - Não há constrangimento ilegal pela negativa do direito de recorrer em liberdade, se permaneceu preso durante toda a instrução criminal, salvo quando demonstrada alteração fática relevante ou ilegalidade do ato que determinou a prisão preventiva, o que não ocorreu no caso. II- E entendimento jurisprudencial dominante que, se o paciente permaneceu preso preventivamente durante a instrução processual, com a sentença condenatória, os fundamentos da custódia cautelar ainda subsistem, deve ser mantida a prisão preventiva. Com o parecer, denego a ordem."Sustenta a inicial do writ, em resumo, que diante da pena imposta o Paciente merece recorrer em liberdade, pois"admite-se apenas a decretação de prisão preventiva nos crimes cuja pena máxima em abstrato seja superior a 4 (quatro) anos. Sendo assim, não há que se falar em prisão preventiva no crime de furto" (fl. 4). Aduz falta de fundamentação do decreto constritivo, que foi concedido o apelo em liberdade a um dos corréus e que as medidas cautelares alternativas ao cárcere se afiguram suficientes e adequadas no caso dos autos. Requer, assim, liminarmente e no mérito, a concessão de alvará de soltura, com imposição de medidas cautelares diversas da prisão. Subsidiariamente, "requer aplicação da extensão concedida ao co-reu aplicando o art. 580 do CPP" (fl. 15). Deneguei a ordem monocraticamente porque o Juiz de primeiro grau decretou e manteve a prisão preventiva considerando o potencial risco de reiteração delitiva, demonstrado pela reincidência do Réu, o que constitui motivação apta a justificar a prisão provisória, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Friso que o Magistrado reconheceu a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência do Paciente ao individualizar a pena, motivo pelo qual fixou o regime inicial fechado e deixou de substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, por não preencher o Réu os requisitos do art. 44, inciso II, do Código Penal. Outrossim, o Corréu beneficiado com o recurso em liberdade é primário, foi condenado em regime aberto e teve a pena privativa de liberdade substituída por penas restritivas de direitos, motivo pelo qual não há identidade de situações fático-processuais, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. Contudo, em melhor análise dos autos, constato que a negativa do direito de recorrer em liberdade não apresentou fundamentação idônea, limitando-se o Magistrado sentenciante a manter o ergástulo porque o Agravante foi condenado em regime fechado e permaneceu preso durante toda a instrução criminal, em total desconformidade com o art. 387, § 1.º, do Código de Processo Penal, que assim dispõe: "Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: [...] § 1º O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta." No caso, a sentença manteve a constrição provisória em relação ao Agravante (fl. 42; grifos diversos no original): "Tendo em vista que permaneceram presos durante toda a instrução processual e o regime fixado, nego aos acusados André Luiz da Silva Rodrigues e Flávio Silva de Oliveira, o direito de recorrer em liberdade. Expeça-se guia de execução de pena provisória. Entretanto, diante do regime de pena fixado, concedo ao acusado André Luiz Rocha da Cruz o direito de recorrer em liberdade. Expeça-se alvará de soltura, colocando-o em liberdade, se por outro motivo não estiver preso." Assim, evidenciado o constrangimento ilegal, porque o Juízo singular não demonstrou, com dados concretos extraídos dos autos, a indispensabilidade da manutenção da segregação cautelar, restringindo-se, apenas, em apontar de forma genérica que o acusado respondeu preso cautelarmente a toda ação penal. No mesmo sentido: "HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CUSTÓDIA CAUTELAR MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da confirmação da condenação pelo Tribunal de segunda instância, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal. 2. Segundo o disposto no art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal, 'o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta'. 3. Na hipótese, o comando normativo em comento não foi devidamente observado, pois não foi indicado na sentença condenatória fundamento concreto para a negativa do recurso em liberdade e para a consequente manutenção da prisão do paciente, detendo-se o Juízo de piso a invocar o fato de o paciente ter permanecido preso durante a instrução processual, o que não constitui motivação idônea para a segregação antecipada. 4. Habeas corpus concedido."( HC n. 533.479/GO, relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/10/2019, DJe de 23/10/2019.) Ademais, considerando-se as circunstâncias do caso, no atual momento processual, entendo que a manutenção da prisão preventiva ofenderia os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. De acordo com as informações disponibilizadas no endereço eletrônico da Corte a quo, o recurso de apelação ainda não foi remetido à instância superior para julgamento do apelo interposto pelo Agravante, porque o Corréu solto sequer foi intimado da sentença condenatória. Com efeito, verifico que o Réu já cumpriu mais de 1/3 (um terço) de sua pena, por crime cometido sem violência ou grave ameaça, e, inclusive, obteve lapso temporal para a progressão ao regime semiaberto em 11/08/2022, já que está preso desde 16/02/2022. Ante o exposto, RECONSIDERO A DECISÃO AGRAVADA e CONCEDO A ORDEM HABEAS CORPUS para substituir a prisão preventiva do Agravante por medidas cautelares diversas da prisão, a serem determinadas pelo Juízo primevo, a quem caberá a fiscalização do cumprimento das cautelares impostas. Alerte-se ao Réu que a prisão preventiva poderá novamente ser decretada em caso de descumprimento das referidas medidas (art. 282, § 4.º, c.c. o art. 316 do Código de Processo Penal) ou da superveniência de fatos novos. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 22 de fevereiro de 2023. Ministra LAURITA VAZ Relatora. (STJ - AgRg no HC: 792627 MS 2022/0401883-2, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Publicação: DJ 23/02/2023)

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